Darf ich als zahntechnisches Labor eine Werbeabgabe annehmen?

Nach dem HWG ist das „fordern“ und „sich versprechen lassen“ auf Heilberufeseite wettbewerbsrechtlich nicht verboten, nach § 299a StGB dagegen schon. § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG und der entsprechende Ordnungswidrigkeitentatbestand in § 15 Absatz 1 Nummer 4a HWG sanktionieren erst das „annehmen“.

Unterschiede des § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG zu §§ 299a, 299b StGB

Auch auf der Aktivseite sind nur die in § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG verwendeten Begriffe „anzubieten“ und „gewähren“ identisch mit den in § 299b StGB verwendeten Termini, nicht aber „anzukündigen“. 

Es wäre für die Auslegung dieser divergenten Normen ein gewichtiger Ansatzpunkt, wenn man erkennen könnte, dass dem Gesetzgeber der §§ 299a und 299b StGB die Norm des § 7 HWG als die unmittelbar in diesen Fällen anwendbare Wettbewerbsnorm überhaupt bewusst war. Das ist zu verneinen. Nirgends findet sich in den eigentlichen Gesetzesund Ausschussmaterialien auch nur der geringste Hinweis darauf, dass § 7 HWG gesehen und das Spannungsverhältnis erkannt wurde. Dass irgendjemandem die Existenz des § 7 HWG aufgefallen ist, ergibt sich nur aus einem frühen Referentenentwurf des BMJV (Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz). Den rechnet man aber üblicherweise nicht zu den Gesetzesmaterialien.

Der Text des § 7 HWG ist sehr weitgehend, weil er in Absatz 1 Satz 1 ein generelles Verbot enthält, „Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen“. Erst an dieses generelle Verbot schließen sich eine Reihe von Ausnahmen an, deren wichtigste zugleich auch die umstrittenste ist. Dabei steht jede dieser Ausnahmen unter dem generellen Vorbehalt des Absatz 1 Satz 2, wonach die Werbegaben „zur Verwendung in der … Praxis bestimmt“ sein müssen. Der Nerz für die Gattin oder die gesponserte Urlaubsreise fallen nicht unter diese Ausnahme und sind heilmittelwerberechtlich verboten.

Der Begriff der Werbegabe in § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG wird von der Rechtsprechung im Hinblick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit ausgelegt.

Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel i.S. der weiten Begriffsdefinition des § 1 HWG gewährt wird.

Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen.

Werden dagegen dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor (BGH, 06.11.2014 – I ZR 26/13 –, Rz. 14).

Praktisches Beispiel

Nach § 7 HWG wäre folgendes Angebot unzulässig:

„Wenn Sie die Implantate im Wert von 1.500 € über das Dentallabor beziehen, erhalten Sie das erforderliche chirurgische Tray im Wert von 2.000 € gratis dazu.“

Grund:

Das chirurgische Tray ist keine geringwertige Zuwendung, erfüllt nicht die Bedingungen für einen Naturalrabatt und ist auch kein handelsübliches Zubehör nach § 7 Absatz 3 HWG.

Nach den §§ 299a und 299b StGB würde das auch den Straftatbestand erfüllen.

Dagegen wäre es kein Verstoß gegen § 7 HWG, wenn das Angebot wie folgt lauten würde:

„Ich liefere Ihnen als Dentallabor zehn Implantate und das passende chirurgisches Tray zum Preis von 1.500 €.“

Das wäre ein Gesamtpreisangebot i.S. der genannten Entscheidung des BGH vom 06.11.2014 – I ZR 26/13 –, Rz. 14 (ebenso schon BGH, 30.01.2003 – I ZR 142/00 –, Rz. 26). Bei einer solchen Fallgestaltung mag ein Verstoß gegen § 4 Nummer 4 UWG vorliegen, aber den wird man kaum zugleich als Verstoß gegen §§ 299a bzw. 299b StGB werten können.